【摘要]随着跨国公司近年来掀起对我跨国并购的高潮，其已对我经济产生了深刻的影响，分析、借鉴发达国家垄断并购控制模式是规制跨国并购的基点。所以。通过对美国、德国垄断并购控制模式的研究，目的是既要本着有利于我国政府将跨国并购纳入经济发展的正常轨道，达到吸引外资和保护国内有效竞争的双重目的，又要遏制其负面影响，建立一个与国际接轨体现公平和效率并重的跨国并购机制，从而维护我国有效的市场结构，提高我国企业的国际竞争力，促进国民经济的健康发展。
　　
　　
　　(关键词]跨国并购；控制模式；法律基点
　　
　　
　　目前，跨国并购是外商直接投资的一种主流模式，跨国并购是发展的大势所趋，是当代国际资本进入新行业、新市场的重要方式，也是进行产业结构转型的重要手段。随着我国经济的迅速发展，引资规模的不断扩大和深入，我国企业更是跨国公司并购青睐的对象。外资以并购的方式进入中国已成为重要的趋势，它犹如一柄双刃剑，给我国经济带来正负两面的影响。从其负面上看，它一定程度上甚至危及中国的经济安全，因此，在刚通过的《反垄断法》第31条中国家对涉及国家安全的外资并购将进行双重审查制度。其实，在全球经济一体化的今天，跨国并购所遵循的“游戏规则”和政策取向是所有国家不可回避的问题。因此，通过对美德两国相关代表性法规的研究，结合对我国目前跨国并购的相关问题的分析，目的是为了促使我国寻求一种保护正常的跨国并购制度，其既能培育和完善市场机制，维护市场竞争的活力，以提高我国企业的整体经济实力；又能防范跨国恶意并购，有效地阻止形成市场垄断，以确保我国经济乃至国家安全。。
　　一、跨国并购对我国经济的双重效应分析我国加入WTO后，随着投资环境的不断改善，吸引了越来越多的海外直接投资。跨国并购作为全球化经济发展的产物，对我国经济的发展有着积极的影响：跨国并购的主体是知名跨国公司。通过并购，可以从资金、技术、工艺、产权、治理结构以及经营理念、策略等方面对我国当地企业进行整合，完善国有企业的治理结构，并通过剥离目标企业的无效资产，注人高效资产，提高我国国有存量资产的质量，从而提高我国企业的竞争力；跨国并购可以推进国有资源的优化配置，减少国有经济战略调整的成本，提高国有经济的整体效益；跨国并购有利于我国形成真正具有国际竞争力的企业集团；跨国并购可以开发我国高素质人力资源，增添企业活力。?但跨国并购是一把“双刃剑”，投资者利益最大化目标的追求与目标企业及东道国吸引内外资、实现本国经济发展的愿望往往是相对立的。跨国并购在对我国经济发展起到促进作用的同时也带来一些隐患，主要包括：跨国公司在并购我国某些行业某些地区，并逐渐形成垄断的趋势，随着市场的集中与垄断力量的形成会限制企业之间的竞争。据商务部(2004跨国公司在中国报告》显示：在轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，跨国公司子公司所生产的产品已占据国内1／3以上的市场份额。另据《中国产业地图2005—2006》一书指出，中国每个已开放产业的前5名都由外资公司控制。
　　在中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权；跨国公司在某些限制性行业进人太深，尤其是通过问接并购，已进入到对跨国公司禁止或限制的领域中，构成对我国产业安全和国家安全的威胁。如近些年跨国公司并购主要围绕以信息产业为先导，以金融业并购为核心进行并购，已涉及领域包括信息、金融、保险、电信、交通运输、商业零售、生物工程以及文化传媒等部门；对并购资产压价并购，尤其是对国有资产的评估作价不规范，造成国有资产流失。通过近年来许多跨国并购案例分析，我国企业的国有资产往往被低估，特别是企业拥有的土地价值、营销网络、多年积累起来的商誉等被严重低估；核心技术被外资控制，国有品牌不断消失。跨国公司并购以后，核心技术往往被外资控制，中国企业只是其生产链上的一个部分，往往处于最底层。从长远看，对外资的依赖会阻碍我国独立的民族工业体系的建立，危害我国的经济主权和独立性。此外，跨国公司在对我国企业进行并购过程中还存在诸如攫取资源、转移污染产业，并购相关方的权益保护，跨国公司缴付等问题。而在这些方面，我国现行立法要么是立法空白，要么是依然没有摆脱过于原则化、简单化、缺乏预见性和难以操作等问题。．
　　二、美、德垄断并购的界定及控制模式。美、德既是世界上并购法律制度最为发达的国家，又是两大法系之代表。对两国的相关法规进行比较研究，对完善我国并购法律制度有着重要意义。垄断性并购的界定．判断一项并购是否能构成垄断，一般都是从并购性行为可能导致的后果进行分析。美国1992年《企业并购指南》中，垄断性并购的实质性标准被修订为产生或者扩大市场势力或者推动行使市场势力，即并购不得产生或者扩大市场势力或者推动行使市场势力。在德国的立法和实践中，一直将能否产生或者加强市场支配地位作为垄断性并购的判断标准。尽管两国对垄断性并购的判断标准不同，但在具体的分析方法上，都需要从界定相关市场、分析市场份额并评价可能的影响等方面人手。
　　1、界定相关市场。如何界定相关市场，对评价企业并购的后果具有举足轻重的意义。一般认为，相关市场包括产品市场(这些竞争的产品范围)和地域市场(销售这些竞争性产品的地域范围)。．在相关市场的界定上，美国1982年《并购指南》中规定了一个“5％规则”。
　　即对于产品市场，如果价格提高5％，在一年内顾客将转向哪些供应商，这些供应商就应包括在这一市场内；如果价格提高5％，在一年内，哪些生产者将开始生产这种产品，这些生产者也应当属于这一市场；对于地域市场，如果现有市场上产品的价格提高5％，将会有多少在其他地域经营的相同产品或可替代产品的经营者转向这一市场，则这些经营者的活动场所也包括在这一地域市场范围内。但在司法实践中，相关市场的界定具有极大的弹性，往往是法院根据具体情况确定。德国《反对限制竞争法》对相关市场界定没有明确规定，但在具体实践过程中，德国法院根据具体的判例也发展了一些界定产品市场和地域市场的标准。例如，在Kampffmeyerv．Plange一案中，柏林上诉法院不仅详细解释了如何界定产品市场，而且还解释了应如何界定地域市场。不过在德国企业并购监控实践中，执法机关对相关市场界定的非常狭窄，以至于有学者称之为“迷你市场”。例如，不锈钢餐具、银餐具或镀银餐具、无商标的廉价餐具分别构成一个独立的相关市场。
　　2、分析市场份额、市场集中度及其影响。在界定相关市场后，接下来就需要评价企业并购能否产生反竞争的效果。在具体分析方法上，美德有较大差别。
　　在美国，单纯的市场份额已经不是判断垄断性并购的主要标准，而是采用赫芬达尔一赫尔施曼指数(HHI)来评价市场集中度及其市场影响。德国主要是根据市场份额标准来判断是否准许企业并购的进行。根据《反对限制竞争法》的相关规定：如果并购企业就某种产品的生产或者销售至少占到三分之一的市场份额，则可推断并购产生了市场支配地位；如果市场上最大的3家或3家以下的企业共同达到二分之一的市场份额，或者最大5家或不足5家企业共同达到三分之二的市场份额，且这些企业之间不存在实质性的竞争，则可推断它们共同占据市场支配地位。2应该说，在垄断性并购的判断上，德国的界定制度虽然简单直观，但比较僵化、刻板，不能正确反映企业在市场中的竞争优势。而美国的做法更为灵活务实，也更具合理性，但需要极高的专业操作水准。
   美国是世界上最早对企业并购进行法律监管的国家，其对企业并购中垄断的规制的立法主要由三部分构成：一是联邦立法，包括1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》、1950年的《塞勒一克福弗反对并购法》、1976年的《哈特·一斯科特一罗迪诺反垄断修订法》、1980年的《反垄断程序的修订法令》；二是法院判例法，美国法院判例对企业并购有很大影响；三是司法部颁布的《企业并购指南》，最早颁布于1968年，经过了1982年、1984年、1992年和1997年等多次修订。
　　关注市场结构的结构主义就是美国建立在经济自由主义和经济民主主义理论上应对垄断的主要方法和政策。结构主义控制模式深受自由竞争理论和哈佛学派“结构一行为一绩效”理论的影响，认为垄断是市场结构的一种缺陷。因此初期的反垄断法十分关注市场结构，奉行“本身违法规则”、“垄断无行为”(no—conduct)理论。具体到案件中，就是要求在审查市场的集中度和参与企业并购的市场份额后决定是否并购。1963年弗莱德福银行案中，最高法院又推出了所谓“非法推定法”，参与并购的企业只要占有一定的市场份额，并购就推定为非法，该案中30％的市场份额被认为足以确定为非法推定。在1968年司法部颁布的《并购指南》中，明确将市场集中度和市场份额作为判断并购是否构成限制竞争的主要标准，同时认为，除了特殊情况外，取得规模经济不得作为对并购的辩解。可见，美国立法及司法实践对企业并购都采用了结构主义控制模式。
　　自1974年“合众国诉通用动力公司案”后，美国逐渐表现出摒弃结构主义而走向行为主义的趋势。在美国司法部1982年发布的《并购指南》中，已经放弃了以前那种仅凭市场集中度来判断垄断性并购的严厉做法。1992年美国《横向并购指南》虽然仍把市场集中化程度视为分析企业兼并之出发点，但也要求同时考虑潜在的反竞争效果、市场的进入、效率和破产等四大要素。1998年美国两大办公家具连锁店(STAPLES与OFFICEDEPOT)的并购案说明，市场集中度只是进行垄断评判的一个参考指标，关键要看并购后企业对市场的操纵能力。
　　可见，美国反垄断法在考虑企业并购是否构成非法垄断时，已经开始注重兼顾市场结构和非结构性因素的结合和平衡，更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的综合作用，即不仅考虑并购企业在市场上的占有率和市场进入的难易程度，还要考察并购后的经济效率和竞争影响等。但总体来说，美国反垄断法的法律控制模式主要还是结构主义。
　　德国反垄断法采取的是行为主义控制模式。1973年第二次修订《反对限制竞争法》时增加了企业合并监控法，此后经过了1976年、1980年、1989年和1998年等数次修订，其基本理念仍是行为主义。‘虽然同样受西方经济学理论的影响，但德国反垄断的立法和司法实践更愿意把注意力集中在企业的垄断行为上。行为主义的理论认为：企业拥有垄断地位和实施垄断行为是应该分别对待的两种情形，垄断地位的产生和存在具有一定的合理性，企业拥有垄断地位并不必然危害经济发展，甚至有助于提高经济效益，只有当企业滥用垄断地位的行为才会具有危害性。法律“不关注竞争发生在什么样的市场结构下，而关注的是在任何市场结构下，竞争能否实现”o(53所以反垄断法的重点不是控制企业垄断地位，而是规制垄断行为。在德国，卡特尔当局禁止并购的前提是企业并购会导致产生或加强控制市场的地位，如果参与并购的企业能够证明并购也能改善竞争条件，而且并购带来的成效超过了控制市场所带来的弊端，那么卡特尔当局就不得禁止并购，显然德国对合并适用了行为主义的分析方法。三、美、德并购管制制度的共同特征。第一、并购干预法制化。即通过立法确立并购审查的宗旨、原则、执法程序，使政府对跨国并购的干预和审查合法化、透明化。这种高度法制化和透明度的审查制度，既有利于东道国政府将跨国并购纳入该国经济发展的正常轨道，达到吸引外资和保护国内有效竞争的双重目的，又有利于跨国公司的投资决策，降低跨国公司对东道国目标实施并购的政治风险和法律风险。规范化的审查标准：
　　审查门槛、审查程度、审查期限、投诉方式等，也是跨国并购被否决和禁止比例很少的重要原因之一。跨国并购交易和一个国家并购法律的完善程度成正比关系。美国和英国是世界上跨国并购最活跃的两个国家，也是公认的两个并购法律最完善的国家。第二、并购干预有限化。统计数据表明，全世界每年发生的大型跨国并购案多达数千起，而被东道国政府完全否决或者禁止进行并购交易的不到0．5％。
　　通过具体的、灵活的、可操作的方法来保证并购的结果不会降低有效竞争，同时也尽可能避免造成被并购企业不必要的损失，提高并购效率。当政府审查部门发现并购交易案件有可能降低有效竞争、导致垄断时，往往通过与并购当事者协商的方式对部分资产进行剥离，以使跨国并购交易顺利过关，并且保证被剥离的资产能在市场上成为有效的竞争者。
　　第三、特殊行业禁止或限定非控股比例。在一些特殊行业中禁止或限制跨国并购是主权国家行使经济控制权的重要标志，同时也成了一种国际惯例。即使是美国、英国等一直标榜实行自由企业制度的国家，也对涉及国家安全等领域的跨国并购予以禁止或对收购的股份予以严格限制，以防外国公司控制这些领域。哺’例如，从我国联想集团并购IBM的Pc业务受到美国外国投资委员会审查，以及中海油并购美国尤尼科石油公司、海尔并购美泰公司等，均因美国政府干预而失败的事例可以看出，一直积极推动经济全球化和自由贸易的美国，对重点行业的并购和垄断也实行了严格的审查和限制，为保护本国的产业而建立有关限制性措施，给跨国公司对其并购造成困难。四、我国反垄断法相关外资并购规定的立法取向
　　中国的《反垄断法》吸收、借鉴了国际上公认的较为成熟的反垄断法的基本原则和内容，反映了各国在反对限制竞争、维护竞争机制等重大问题上的共识。
　　但是，中国《反垄断法》特殊的生长环境决定了其在本质上与西方发达国家的反垄断法存在很大的不同。西方国家反垄断法的主要任务，是对人为的扭曲市场机制行为的矫正，使其恢复到自由竞争的状态；而在中国，现阶段《反垄断法：》的主要任务还承载着培育和完善市场机制，使其充分发挥应有作用。特定的市场经济发展阶段决定了中国的《反垄断法》肩负的责任不仅仅是维护竞争，它还必须“创造”竞争，特别是《反垄断法》本身必须限制公权力侵蚀市场机制，成为扩展竞争机制作用发挥的利器。我国在并购问题上采用结构主义和行为主义相结合的模式，这符合我国经济发展的实际和国际惯例。《反垄断法》并非单纯的反对垄断，它更重视反对各种限制竞争的行为，但限制竞争的行为主要是凭借其垄断和市场支配地位得以实施的，所以对那些形成垄断和取得市场支配地位而暂未实施限制竞争行为的跨国并购，立法予以密切关注并规定可以采取的某些措施予以规范。主要规制的是跨国公司通过并购处于垄断地位后，其利用垄断地位削弱、打击各种有效竞争，进而损害消费者利益，压制东道国的幼稚工业，控制东道国市场，影响东道国的国家经济安全的行为。因此。《反垄断法》第3l条中国家对涉及国家安全的外资并购将进行双重审查制度。但本文认为，在推定经营者占有市场支配地位时，应同时赋予其进行反驳或者推翻推定的权利，以对经营者市场支配地位的推定能建立在经济、科学、合理的基础上，保护经营者的正当权益。
　　从跨国并购对我国经济的双重效应影响视角，就决定了我国《反垄断法》的立法价值取向，即在立法中要寻求一种既保护正常的跨国并购制度，维护市场竞争的活力，又能防范跨国恶意并购，有效地阻止形成市场垄断，以确保我国经济乃至国家安全的法律制度。

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