由于法律及其运作存在着自身诸多局限性,因而我们在肯定和强调法律乃是现代社会最具权威和效率的社会调控手段的同时,更应看到的是再完美无缺的法律制度都是人所设立并靠人去推动和实施的。从某个角度说:“法不能独立,类不能自行。得其人则存,失其人则亡。”实践证明,法律的实际运行状况与法律操作者素质之间有着密切的内在联系。良好的法律制度如果有了高素质法律人的操作,必然能充分发挥其强大的“善法”
功能。相反,再好的法律制度都可能会形同虚设,或变形走样。本文着力从剖析法律局限性出发,以法官法律思维的养成及法官解释法律、适用法律能力三个方面探讨司法审判能力对法律局限性的矫正与弥补。
一、法律局限性法律局限性问题是自法律产生以来就一直困扰着人类,且至今难以定论的社会课题。因此,我们必须以理性精神对待法律,对法律本质应作深入分析和冷静思考,充分认识到法律的内在局限性,同时,应以科学的法律思维理解法律功能,做到最大限度的发挥法律效能,不因法律具有其他社会控制手段所无与伦比的优越性而否定法律局限性,也不因法律存在局限性而否定法律的权威性至上性,真正实现文明社会的“善法”之治。
(一)法律局限性的思考与认识较早对法律的局限性进行考察的,是古希腊思想家柏拉图。柏拉图在其早期着作中曾指出,每个人个性的差异性、行为的多样性以及人类事务无休止的变动性,使得人们无论在任何时候用什么技巧都不能制定出绝对适用于所有问题的规则。立法是为整个群体制定法律,而法律是由抽象、原则、过分简单的观念所构成的,故而法律不仅永远不能准确地给予每个人以其应得的东西,而且过于简单的法律原则并不能用来解决纷繁复杂的人类事务。他因此得出结论说:法律绝不可能发布一种既约束所有人又对每个人都真正有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会成员作出何谓善德、何谓正确的规定。当然,柏拉图并没有以此否认法律的作用。相反,他用严肃而认真的语气告诫我们:“人类必须有法律并且遵守法律,否则他们的生活将像野蛮的兽一样。”
亚里士多德作为柏拉图的学生,他虽然并不苟同柏拉图贬抑法律的态度而对善法之治和法律至上思想给予了充分肯定与颂扬,但他们同样也认为“法律确实不能完备无遗,不能写定一切细节”。
如果说柏拉图对法律局限性的理解是受人治思想影响所致的话,那么,在法治观念已深人人心的近现代西方社会,法学家们对法律局限性的认识无疑是其理性思考的产物。美国学者E·博登海默指出:“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度,它像人类创建的大多数制度一样也存在着弊端。如果我们对这些弊端不引起足够重视或者视而不见,那么,我们就将会发展为严重的操作困难。”
(二)法律局限性的外在表征从立法与司法的角度而言,法律运作的弊端主要有:
1.滞后性。法律作为人类意志的产物,其滞后于社会现实乃是客观必然现象。面对丰富多彩、生动复杂而又不断变化发展的现实社会,法律总难免会表现出相对“滞后”与“僵化”的特征。梅因指出:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这个缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。”所以,基于人类主观认识的有限性与外部世界发展的无限性之间永难解决的矛盾,立法本身必然存在着自身无法克服的内在局限——无论立法者的认识水平和立法技巧多么高超,要想做到与不断发展、变化无常的社会现实保持一致,并将所有社会利益关系及其客观需要囊括殆尽,将是非常困难,几无可能的。所以,面对复杂多变的社会生活,法律常常表现出难以应对的尴尬。
2.不周延性。法律毕竟是人类内在主观意志的外在化结晶,其内容是以文字、概念、逻辑、原理等技术载体来传达与表述的,而面对生动、丰富和复杂的现实社会生活,人类的任何语言和文字都是苍白的、抽象的。立法受制于文字表达技术或者语言媒介载体的事实,决定了它确实难以将各种社会现象、社会关系的本质完全精准地表达出来,并且难以使民众在理解法律过程中做到完全不出偏差。语言文字作为人类创设的用以传递意志信息的符号,难以成为尽善尽美的反映事物原貌的工具。法律作为用语言文字进行表述的价值理念和行为准则,立法者运用法律的专业概念、判断、逻辑、理论以及其他立法技术工具所制定的法律,不可避免地可能会使司法者、执法者和守法者因对法言法语表述理解的不同而产生歧义或误解。确实,“文字虽为表达意思的工具,但究系一种符号,其意义须由社会上客观的观念定之。因而着于法条之文字,果能表达立法者之主观意思否,自非立法者所能左右。然则立法者纵然万能,但因其意思须籍文字以表达之故,亦势难毕现无遗,则成文法之不能无缺漏而非万能也明矣。”?
3.法律要素内涵的相对不确定性。法律同世上万物一样不可避免地存在着两面性,“法律以其普遍性、确定性、预告性、强制性等特点赢得了无私、不偏、效率、安全等信誉的同时,也暴露出教条、僵硬、划一、公式化的弊端。法律本身优劣并存”,怛。其局限性使法律解释成为必要,因而许多关于法律解释必要性的论述大多针对法律规范本身的局限性而加以阐述。实际上,法律局限性主要是由法的要素自身特点所决定的。因为“处于任何发展阶段的法律均有相应的法律要素。法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。法律进化的过程本身是法律要素的质和量提高的过程。法律要素质量越高,法律的可预测性程度就越高;确定程度越高,也就包含更多的正义和理性。”相反,法律要素质量越低,法律的可预测性程度就越低,确定性与明确性程度就越差,法律间的相互冲突也自然增多。
其一,法律规则具有微观的指导性、可操作性较强、确定性程度较高等特点,可重复适用,并对于一定法域中的所有人均能适用。但其不同于个别性命令,其重复适用性对变幻的社会现实来讲过于刻板,针对不同个体的适用缺乏灵活性,同时,其确定性是相对的,现有的规则无法穷尽现实的具体情况,这些“中空”地带的出现,审判实践中不可避免地会遇到。如此种种“例外”,若不进行明确而权威的解释,则既达不到解决争议之目的,又无法维持法律的权威。
其二,与法律规则相比,法律原则以其普遍性、稳定性、模糊性的特点更需要审判解释,特别是当规则有“例外”产生时尤其如此,因为“成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对性决定了其在事项上的狭窄性和在适用上的僵硬性,而原则在内容上的模糊性和在结构上的相对开放性以及在事项上的广延性恰恰可以弥补规则的以上不足,强化其对社会生活的调控能力。”
其三,法律概念是解决法律问题的重要工具,但由于大量来自日常生活和实践,也有的来自于法律家和法学家的创设,故很多时候,法律概念与日常生活用语有很大的不同,这样的法律概念尤其需要进行审判解释。
4.法律漏洞与法律冲突。法律中不可避免存在漏洞,而法律漏洞也属于审判解释的原因之一。
因为法律漏洞不同于法律要素是由于立法的政策性或技术性需要所形成的固有“缺陷”,而是难以克服的法律适用上的困难,导致法律漏洞大致有以下原因:立法方面人为造就的冲突和法律载体的局限性。的确,“任何一个时代、一个国家都不可能有资格做到使法典都具有优良的品质,它总会有一些缺陷”。H1而要弥补缺陷,赋予法典以新的生命力,需要通过法官审判解释来从中挖掘其内在的价值使其适合社会经济的发展。如同上述美国繁荣宪法,与其说是立法者的卓有远见使之二百多年来鲜有改变,不如说是法官的审判解释激活了即将僵死的宪法。
当前,我国正处于一个经济、政治、社会结构不断发展和急剧变化的特定历史时期,法律文化开始大幅度地进步,立法惊人地增多。但“目前在我国立法活动中更多地是注重法律数量和规模及速度而忽视法律的质量,以致在我国法律成品中存在不少的不合格产品和劣质产品”,b1加之我国目前的立法格局不合理,局部立法、部门立法的问题严重,导致法律冲突不断。而同时,立法者除穷尽思维以避免法律问的冲突外,还不可避免地要通过语言这个载体对法律进行描述,但语言本身的局限性使法律漏洞频频。而对法律涵盖范围进行解释或在原有法律含义与现实利益之间进行价值选择的桥梁,便是法官审判解释。
二、法律局限性的矫正与弥补法律局限性的存在,需要法律实际操作者法官以较强的司法审判能力,正确解释法律,适用法律。以法官独有的法律思维矫正和弥补法律的局限性,必然能充分发挥好其强大的“善法”功能,最大限度地发挥法律的内在功能,从而确保法律的权威性和效益性。
1.法官要养成独有的法律思维,运用法律逻辑,分析思考法律问题,使法律的实际运作效果达到其预期目的,使法律成为维护民众和社会公益的“善法”。法官在其职业生涯中,独立、超然、理性是其职业的本色。独立是指地位意义上的,超然是指行动意义上的,理性是指思想意义上的,这三方面互相联系,构成法官的职业本色,并决定和影响法官活动。法官是国家司法权的执掌者,从其本质来说,法官应是一个集公正、博学、善断、智慧与仁慈于一身的人。在对抗诉讼中,法官是以耐心听诉讼者的形象出现在法庭上,他的话越少越好。法官的权力是对法律事实进行判断,对于一个判断者来说,耐心听讼,而不参与争辩,是作出正确判断的前提之一。法官的职责在于判断。如何进行判断,除了需要掌握法律专业知识和经验知识外,更需要用智慧。法官对案件的思考和分析,是其法律思维的活动过程,法律思维是法官运用法律逻辑分析思考法律问题的方法。价值判断、法律精神、利益平衡影响着法官的法律思维构成。
第一,价值判断的影响。法律本身不只是一个规则体系,在规则体系的背后,是一个特殊的价值追求。法律对价值的选择是对社会生存和发展较重要的价值予以衡量与确认,于是秩序、正义被推到法律的主要地位。法律秩序与法律正义是法的价值体系中的两大基本价值概念。但在现实社会中,对现存秩序的破坏是极为频繁的,实际上,任何秩序都经常遭到破坏,冲突不会被根除。没有冲突,社会就滞呆灭亡。社会的发展目的不在于消灭冲突,关键在于冲突进行适当的调整,当秩序因冲突而遭到破坏时,为了避免陷于失控的无序和混乱,就必须拥有某种使之恢复的手段,“审判”就是这样一种手段。法律正义是一种重要的社会正义,其内容包括安全、平等、自由和效率。
在这四大价值中,安全是首要的,是人们追求和需要的社会价值前提和基础。平等作为法律正义的内容主要表现为权利义务的平等、利益分配平等、惩罚的平等等方面。自由在法律正义中体现的是法所保障的一种正当自由。人与人的自由会有重叠与交叉,甚至是冲突,为了避免冲突或将冲突控制在一定范围内解决,法律对各种自由的冲突设定了解决原则和平衡方式。效率是安全、平等、自由得到保障条件下所获得的一种法本身的效率和法之外的社会效力。价值判断就是依据一般有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断。法官对具体问题所作的价值判断一般应与基本的法律价值保持一致,因为每一个具体价值判断,如不与社会基本价值保持整和性,会导致社会根本的重要的价值否定。
第二,法律和法律精神的影响。法官行使审判权,对社会来说,法官的行为是实现秩序,对当事人来说,法官不听命于命令,只服从于法律。具体表现为:一是视法律为最高规范,奉行法律至上,法官相信法律是各种规范中最高规范,并用法律规范自己的行为、评判别人的行为。二是恪守法律意义的固定性、客观性,坚持用法律标准衡量法律事实。法官的活动是职务、职业活动,在审理案件中释放的是法律意义,而不是个人的见解。三是深刻领会法律精神,并在疑难案件中,既尊重法律意义的固定性,又能贯彻法律精神。
对法律客观性的追求,要求法官站在法律立场上思考问题,这里的法律不仅是指普适性规范法律,还包括法律价值、法律精神及法律方法等,表现为法官对法律的正确理解。法律的实现需由许多环节配合,其中法官的作用是极为重要的。
可以说,立法机关向社会输入的主要是法律规则,而法官不仅要落实规则,而且还应是规则的看守人。司法实践中,法官思考和解决问题,是从法律概念、规则和原理出发,用法律来衡量事实的合法和违法。法律规则是法官思维主要标准与出发点。
第三,利益平衡的影响。平衡各种矛盾与利益冲突,将各种利益维持在法律秩序的框架以内,是法官思维的一个重要特性。从法律对利益的调整来看,法律是利益的量器,它确认、界定、分配各种利益。法律是利益的协调器和稳定器,它定纷止争,以公平与正义处理利益纠纷,它协调人与人、个人与社会的利益关系,使其各得其所。社会的不断发展已使司法的价值目标趋于多元化,司法审判活动中,各主体的利益纵横交错,多元的价值目标之间矛盾冲突,不得不使法官在司法过程中对各种价值目标进行思考、比较与权衡。但司法现实告诉我们,在诸多相互冲突价值目标之间寻找到平衡点是非常困难的,那种认为案件事实总是泾渭分明,非白即黑的说法不完全切合实际,介与黑白之间非白非黑的“灰色”地带,在司法审判中经常显露。因此,法官对价值目标的选择、侧重和取舍在所难免,对部分利益的割让和牺牲必不可少,法官力图在相互冲突利益之间找出正确答案,以实现司法公正。
司法公正是一种校正正义,不同于立法活动中分配正义。它对法官有两方面的要求:一种是形式正义,体现为法的普遍性与统一性原则,法官以法律为标准,明辨是非,解决纠纷;另一种是实质正义,体现为法的价值性和观念性原则。司法审判中的利益平衡,通常在法律手段用尽仍不能体现双方利益平衡的情况下,法官根据案件的具体事实、因果关系、主观与客观、权利与义务、过错与责任等多方面因素,对双方利益进行全面的平衡,这种平衡是在法律与法律原则的框架下进行的一定比例的权利调整,不会构成对案件事实本质的逆转,目的是对双方利益作一个既符合法律原则,又符合情理的平衡。必须指出的是,这里的利益并不完全是生活中的利益,而是法律上有根据的利益,是受法律保护的利益。法官依据法律原则、精神及法官的良知作出平衡,表现为法官的意识、观念或态度的自主性,是法官行使自由裁量权的具体体现。
2.面对法律冲突,法官在适用法律时要回避法律冲突,能够在冲突的缝隙中选择适用正确的法律,履行审判职能。在我国,法律冲突的普遍性和严重性到了只要对法律有过一定接触或打过交道的人即可以略举一二的程度,关于这点恐怕不会有多少人持有异议。法律冲突的存在是客观的,大家对冲突的感受是真实的,冲突所带来的后果也是显而易见。法官要明确自己的法律地位和职责权限,不能违法确认和解决法律冲突。法官的职责是适用法律,宪法和法律并未赋予法官对法规的违法审查权和对法律的违宪审查权。“法官只服从法律”,在我国,宪法不允许法官对法律说不。在我国,法官的职责就是适用法律,在判决中确认法律冲突或确认某一法律法规无效就是超越法官职权的行为。
法官有权解释法律包括法律法规之间是否存在冲突,有权依照法定程序送请裁决法律冲突。
法官的权力是适用法律,而解释法律是适用法律的前提和必要条件。当法官面对几个对当前案件都作了规定的法律法规时,首先,要对几个法律法规进行理解和解释,判断其中哪一个法律法规是应当适用于当前案件的,从而作出选择。要尽可能回避法律冲突问题,说明法律法规规定之所以不同是由于适用条件或对象等原因的不同。而非法律冲突所致。因为确认和解决法律冲突不是法官的权力,而只有选择法律才是法官的权力。以此方式回避法律冲突问题带来的尴尬和因报请裁决造成的拖延,同时也采用了应当适用的法律法规。法官要慎重阐明裁判理由,在判决理由中不应肯定法律冲突。判决不能宣布法律冲突存在或确认冲突的法律无效是无可置疑的。在判决理由中肯定法律冲突的存在将会使本判决依据的合法性产生逻辑上的矛盾。因为本判决承认法律冲突存在就应当送请裁决,未送请裁决就做出判决必然导致程序违法。同时,两个冲突的法律必有一个不能适用于本案,在冲突被裁决前法官选择一个法律法规予以适用或认为某一法律法规无效而拒绝适用,则有可能导致适用法律错误。
3.法官要援用法律原则法律精神、社会习惯以及学理,运用法律方法对法律进行解释,将司法意图潜移默化到具体的案件中,体现司法意图,实现法官裁判权。法官不得拒绝对案件的审判。而法官适用法律的过程实际上就是运用法律方法论对法律进行解释的过程,“在司法裁判过程中,对于任何一个裁判者来说,法律解释都是实现其裁判的一种基本需要。”法官的职责是由司法权在本质上是一种判断权所作决定的,这种判断权要求法官具备法律的特定思维方式外,还要具有公正、中立、客观等意识,不代表社会群体中任何一方的利益,而是作为整个社会利益的代表。
当前,法院已成为社会各种矛盾的集结地,而各类诉讼案件和各种社会矛盾有着千丝万缕的对位联系。一方面“要把相对不变的法律规定适用于不断变化的法律实际,往往也需要对法律规范作出必要的解释”;另一方面“法律适用者在与法律打交道时不可避免地带有自己的‘成见’,即使法律制定得完美无缺,法律适用者与法律的关系也不会是一种简单的反映和被反映、主观与客观的关系”。而法官的职责又要求法官必须及时公正裁判,且不得染指立法。所以,这种现实时常把法官推到两难境地。特别是当出现法律漏洞,法规冲突或与“恶法”相逢时,法官不应坐等立法的更新,法律的原则和精神、社会习惯乃至学理都应成为可资援用的资源。它要求法官基于所拥有的法律知识、社会经历、伦理道德、人情世故等多种知识,根据法律的基本精神、原则指示的方向,来对各种利益进行对比和法律价值判断,将司法意图潜移默化于具体案件中,而籍以体现其司法意图。因此,审判解释不是单纯为了了解立法者当时的立法意图,同时,也不应仅仅局限于对法律规范的简单引用,正如着名学者拉德布鲁赫所言“法律犹如航船,虽由领航者引导出港,但在海上则由船长指挥,循其航线而行驶,应不受领航者支配,否则将无以应付惊涛骇浪,风云变幻也”刊无疑,审判解释中由法官个人价值判断的因素掺合其中,但其目的在于更为恰当地适用于法律,解决和平息纷争,维护社会正义。尽管人们关于法律和事实的认识,人们的解释结果不可能完全一样,但对于法官来说,应当避免解释矛盾的现象发生,因为同类案件出现不同的结果,记忆蔓延为总体性的否定评价,损害法律的权威,也大大降低公众对司法的信任度,极易导致整个司法信誉危机。
在现实生活中,纵使制定得极为完备的法律本身可能代表着真善,但法律运行过程中对强制力和对人的依赖,仍然不可避免地会使法律的实际运作效果与其预期目的之间产生巨大差距,甚至出现相互背离的现象。因为这种以强制力为后盾进行运行的法律既可以为“性善者”所掌握而成为维护民众福祉和社会公益的“善法”,也可以为“性恶者”所操纵而成为压制民众自由与人权的“恶法”。追溯一下法律运作的历史,无论是远古的暴秦,还是近代的纳粹法西斯,均将“法”的强制力统治发挥到了极致,但这种法律统治带给民众的是残暴和苦难,带给人类的是文明退化和社会退步,这种历史教训确实发人深省。
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